Didam arrest

De Hoge Raad heeft in een arrest van 26 november 2021 (ECLI:NL:HR:2021:1778) geoordeeld dat overheden (bestuursorganen) bij het verkopen van schaarse onroerende zaken (zoals percelen grond) ook gehouden zijn aan het beginsel van gelijke kansen, dat voortvloeit uit het gelijkheidsbeginsel. Van schaarse onroerende zaken is sprake als de vraag groter is dan het aanbod. Dat betekent dat bij dergelijke transacties een mededingingsnorm geldt en overheden dus moeten zorgen voor een eerlijke verkoopprocedure waaraan alle potentiële gegadigden kunnen deelnemen. Het gaat hier niet om grondtransacties waarin ook een overheidsopdracht voor werken zit verweven – een dergelijke transactie wordt beheerst door het aanbestedingsrecht – maar om ‘kale’ grondverkoop.

Het arrest is langverwacht en vooral interessant omdat het fundamenteel afwijkt van de uitspraak van de rechtbank, het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de conclusie van advocaat-generaal Langemeijer in deze zaak. Zij waren van oordeel dat de mededingingsnorm (nog) niet gold voor de verkoop van schaarse gronden. De Hoge Raad oordeelt dus anders en dat heeft grote gevolgen voor de gronduitgiftepraktijk.

Als gevolg van dit arrest moeten overheden voortaan ruimte bieden aan potentiële gegadigden om mee te dingen naar schaarse onroerende zaken. Overheden die schaarse onroerende zaken willen verkopen moeten eerst objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen aan de hand waarvan de uiteindelijke koper wordt geselecteerd. Over die verkoopprocedure, de planning en de selectiecriteria moet ‘een passende mate van openbaarheid’ worden verzekerd, zegt de Hoge Raad. Dat betekent dat er tijdig voorafgaand aan de procedure moet worden gecommuniceerd op een manier dat die potentiële gegadigden daar kennis van kunnen nemen. Dat betekent dus dat het voornemen tot verkoop en de van toepassing zijnde criteria voor selectie van de koper moeten worden gepubliceerd, bijvoorbeeld op de website van een gemeente.

Overigens bestaat de verplichting tot het creëren van mededingingsruimte niet als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In zo’n geval moet overigens wel worden gecommuniceerd over de voorgenomen (onderhandse) verkoop door publicatie van dit voornemen, zodat eenieder daar kennis van kan nemen. Het gaat hier om een uitzondering. Naar verwachting zal naar verwachting wel voorzichtig moeten worden omgegaan met deze uitzondering. Niet te snel mag worden aangenomen dat er maar één partij geïnteresseerd is in aankoop van het betreffende perceel.

Het arrest heeft belangrijke consequenties voor de gemeentelijke gronduitgiftepraktijk. Gemeenten kunnen na dit arrest niet meer zo maar hun gronden één op één aan een gegadigde verkopen.

Dit geldt niet alleen voor toekomstige transacties, maar ook lopende onderhandelingen zullen onder de loep moeten worden genomen.